Obracím se na Vás se žádostí – dotazem k tomu, jestli asistent pedagoga musí zajišťovat u postižených dětí i provádění tzv. zdravotních úkonů. Konkrétně jde např. o činnosti spojené s tracheostomií u žáků apod. V naší škole (jsme pro žáky s těžkým zdravotním postižením) takových žáků přibývá a také se zvyšuje počet těchto činností asistentů, ale už i pedagogů.
Musíme tyto činnosti zajišťovat?
Váš dotaz se týká velmi „bolestivé“ oblasti našeho školství – vzdělávání žáků se zdravotním postižením a konečně i konkrétně náplně práce pedagogických pracovníků. Z nich nejvíce právě asistenta pedagoga. V této době jsme, shodou okolností, odpovídali na dotaz veřejné ochránkyně práv paní Mgr. Anny Šabatové, Ph.D., která soudíme, vede v dané věci řízení. Předpokládáme, že se na ni obrátil zákonný zástupce žáka, kterému je/ či není poskytována služba asistenta pedagoga. V textu se vypořádáváme s právními aspekty této součásti činností AP. Zde se můžete seznámit s naším stanoviskem k tomu, zda „má či nemá“ asistent pedagoga činit úkony, které jsou někdy považovány za „ošetřovatelské“, tj. sociální péče a někdy až za zdravotní.
Základní obsah a charakteristiku činnosti AP - jeho úkoly směrem k žákovi podává vyhláška MŠMT č.73/2005 Sb. Konkrétně § 7 stanoví tyto úkoly asistentů:
„Hlavními činnostmi asistenta pedagoga jsou pomoc pedagogickým pracovníkům školy při výchovné a vzdělávací činnosti, pomoc při komunikaci se žáky a zákonnými zástupci žáků a komunitou, ze které žák pochází, podpora žákům při přizpůsobení se školnímu prostředí, pomoc žákům při výuce a při přípravě na výuku, nezbytná pomoc žákům s těžkým zdravotním postižením při sebeobsluze a pohybu během vyučování a při akcích pořádaných školou mimo místo, kde škola v souladu se zápisem do školského rejstříku uskutečňuje vzdělávání.“
Zmíněné ustanovení tedy výslovně neříká, jestli patří do jeho působnosti i zdravotní úkony – poskytování nezbytné pomoci ze strany asistenta pedagoga. Ale také není v předmětném ustanovení výslovně stanoveno, že tyto úkony do množiny nezbytné pomoci spadají. Podle našeho právního názoru je však jasné, že množina úkonů tvořících „nezbytnou“ pomoc musí zahrnovat i zdravotnické úkony. Je však třeba výslovné deklarace v příslušných právních předpisech, protože analogie legis, tzn. vztažení obsahu vyhlášky Ministerstva zdravotnictví ČR č. 55/2011 Sb., o činnostech zdravotnických pracovníků a jiných odborných pracovníků na oblast vzdělávání není možné.
Jen takový přístup může vést ke skutečně efektivnímu zajištění práva na rovný přístup ke vzdělání založeného Listinou základních práv a svobod, školským zákonem a příslušnými mezinárodními lidskoprávními smlouvami.
Považujeme za zásadní řešit působnost asistenta pedagoga ve vzdělávání, nejen u žáků se zdravotním postižením, komplexně, s využitím případné novelizace školského zákona i navazující prováděcích právních předpisů. V této souvislosti, nejen ve vztahu k položenému dotazu, je také třeba vyjasnit problematiku odpovědnosti za nemajetkovou újmu žáka s těžkým zdravotním postižením na jeho zdraví. Jde o dopady znění podle příslušných ustanovení zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce (v případě základních a středních škol) a zákona č. č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku (v případě mateřských škol), způsobenou prováděním nezbytné pomoci. Pro působnost asistenta pedagoga ve vzdělávacím systému (školy a školská zařízení) je dle našeho názoru nutno vyjít z následujících právních předpisů.
Je třeba primárně upozornit na relevantní ustanovení ústavního zákona č. 2/1993 Sb., Listiny základních práv a svobod a to konkrétně na ustanovení jejího čl. 33 odst. 1, kde je uvedeno, že: „Každý má právo na vzdělání...“ a pokračující: „školní docházka je povinná po dobu, kterou stanoví zákon“ a následně na související ustanovení § 36 odst. 5 zákona č. 561/2004 Sb., školského zákona, kde je uvedeno, že: „Žák plní povinnou školní docházku v základní škole zřízené obcí nebo svazkem obcí se sídlem ve školském obvodu (§ 178 odst. 2), v němž má žák místo trvalého pobytu (dále jen "spádová škola"), pokud zákonný zástupce nezvolí pro žáka jinou než spádovou školu...“
Každý žák, i ten s těžkým zdravotním postižením, má právo na vzdělání v místě trvalého pobytu, a je tedy povinností státu, jakožto subjektu veřejné správy, toto právo zajistit. Příslušná spádová škola nemá podle současné právní úpravy možnost takového žáka odmítnout, proto je nutné pro naplnění ustanovení § 36 odst. 5 školského zákona v praxi přijmout veškerá potřebná legislativní, ekonomická a technická opatření.
Ta, do značné míry, specifikuje platné ustanovení § 16 odst. 5 školského zákona, kde je uvedeno, že: Děti, žáci a studenti se speciálními vzdělávacími potřebami mají právo na vzdělávání, jehož obsah, formy a metody odpovídají jejich vzdělávacím potřebám a možnostem, na vytvoření nezbytných podmínek, které toto vzdělávání umožní...“ Nezbytnou podmínkou je samozřejmě i efektivní působení asistenta pedagoga ve vzdělávacím procesu konkrétního žáka s těžkým zdravotním postižením, který podle ustanovení § 16 odst. 2 spadá do skupiny žáků se speciálními vzdělávacími potřebami.
Konečně nesmí zůstat stranou úvah i právní úprava zákazu diskriminace a práva na rovné zacházení. Co se týče osob se zdravotním postižením a tedy i žáků s těžkým zdravotním postižením, je nutné upozornit zejména na zákon č. 198/2009 Sb., o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o změně některých zákonů (antidiskriminační zákon), v jehož ustanovení § 3 odst. 1 je výslovně uvedeno, že: „Nepřímou diskriminací z důvodu zdravotního postižení se rozumí také odmítnutí nebo opomenutí přijmout přiměřená opatření, aby měla osoba se zdravotním postižením přístup k určitému zaměstnání, k výkonu pracovní činnosti nebo funkčnímu nebo jinému postupu v zaměstnání, aby mohla využít pracovního poradenství, nebo se zúčastnit jiného odborného vzdělávání, nebo aby mohla využít služeb určených veřejnosti, ledaže by takové opatření představovalo nepřiměřené zatížení.“ V této souvislosti je tedy možné položit otázku, zda se stát, jakožto podle antidiskriminačního zákona povinný subjekt, prostřednictvím zákonodárného sboru nedopouští nepřímé diskriminace vůči žákům s těžkým zdravotním postižením tím, že doposud nebyla přijata změna právní úpravy přesněji definující obsah pojmu „nezbytné pomoci“ podle ustanovení § 7 odst. 1 písm. d) vyhlášky Ministerstva školství mládeže a tělovýchovy ČR č. 73/2005 Sb., o vzdělávání dětí, žáků a studentů se speciálními vzdělávacími potřebami.
Zajistit provedení zdravotnických úkonů vůči žákům s těžkým zdravotním postižením, které jsou nezbytné pro jejich schopnost absolvovat vzdělávací proces, by mohlo být, v návaznosti na zajištění potřebné dotace činnosti asistentů pedagoga v konkrétních případech vůči konkrétním žákům se zdravotním postižením, považováno za přijetí přiměřeného opatření k zamezení nepřímé diskriminace žáků s těžkým zdravotním postižením.
Celá situace je o to absurdnější, že stát stanoví zákonným zástupcům žáků s těžkým zdravotním postižením povinnost, aby tito plnili povinnou školní docházku, a to prostřednictvím ustanovení § 31 zákona č. 200/1990 Sb., přestupkového zákona (přestupek na úseku školství a výchovy mládeže, kterého se dopustí ten, kdo ohrožuje výchovu a vzdělávání nezletilého zejména tím, že nepřihlásí dítě k povinné školní docházce nebo zanedbává péči o povinnou školní docházku žáka) a ustanovení § 201 zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku, (ohrožování výchovy dítěte, kterého se mj. dopustí ten, kdo závažným způsobem poruší svou povinnost o ně pečovat nebo jinou svou důležitou povinnost vyplývající z rodičovské zodpovědnosti) aniž by byly dostatečným způsobem v právním řádu České republiky nastaveny nástroje pro zajištění efektivního působení asistentů pedagogů, které je zároveň nezbytné pro plnění povinnosti zákonných zástupců žáků podle výše uvedených relevantních ustanovení přestupkového zákona a trestního zákoníku.
7.10.2014 at 10.39
